悪意の遺棄

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離婚協議書の必要性

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離婚協議書とは、離婚時の約束を契約書にした書面をいいます。離婚件数の9割以上を占める協議離婚は、最も簡単な離婚の方法であるのですが、話し合いによる離婚のために、せっかく決めた養育費・財産分与・面会交流等のことが口約束のままだと「言った、言わない」ということがおき、せっかくの離婚時の約束が形無しになる可能性もあります。

そのために決めたことを離婚協議書として書面に残しておく必要があります。 離婚協議書を作っておけば少なくとも「言った、言わない」ということを防ぐことができます。

また、離婚協議書があることにより、相手に守らないといけないという心理的なプレッシャーを与えることができます(この効果は専門家が作った離婚協議書ならなおさらです)。

さらに、離婚した後に「もっと財産分与をしてくれ」などの要求も、離婚協議書があれば防ぐことができます。

離婚協議書の記載事項

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離婚協議書に記載する内容としては以下のようなものがあります。

離婚の合意

「離婚の当事者間に離婚の合意があること」は、離婚の契約書を作成する大前提として記載します。 その他、離婚の合意に伴って「離婚届に署名捺印したこと」や「離婚届をどちらが届け出るか」も明らかにしておけば良いでしょう。

親権・監護権

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離婚する当事者間に未成年の子供がいる場合は、両親のどちらが親権者及び監護者になるのかを記載する必要があります。

日本では「親権者」を離婚の際に必ず定めなければならない事項として、離婚届にも記入蘭が設けられています。これに対し「監護権者」は形式が特に定められていないので、書面を作成していなくても(口約束でも)監護者を指定できることになります。

しかし、現実的には監護権者としての指定を何らかの形で明らかにしておく必要性が大きいことから、 公正証書などの証拠力の高い書面に残すことが求められるところです。

養育費

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離婚する当事者間に未成年の子供がいる場合は、必ず養育費に関する取り決めをしておきましょう。昨今における養育費は、家庭裁判所も参考資料として採用している「養育費の算定表」を元に取り決められることがほとんどです。

養育費の金額で争って調停・審判に判断を委ねてみたところである程度の結論が見えているのなら算定表が定める金額程度で決着をつけるのがお互いのためとはならないでしょうか。

もちろん、算定表の金額はあくまで「目安 」に過ぎません。養育費の算定表が予め考慮した事情を超えた特別な事情があるのであれば、これを考慮した取り決めが必要となるでしょう。

ただ、そのような事情がないのならお互いが子の算定表を「現時点において最も信頼性の高い資料」として速やかに合意してしまうのが、お互いが最も納得しやすい解決方法ではないでしょうか。

また、養育費の支払期間は、一般的に「高校卒業まで」「成人(20歳)まで」「大学卒業まで」のいずれかから取り決められます。

昨今の高い大学進学率も背景にあって「高校卒業まで」という取り決めは少数ですが、だからといって皆が「大学卒業まで」としているわけはありません。

通常養育費を負担する夫からすれば「養育費の負担に対する不安感」「妻に対する悪感情」などもあって、長期に渡る養育費の支払いに積極的になれないケースも多く、高校卒業と大学卒業の中間である「成人(20歳)まで」を養育費の支払期間とすることが多いようです。

但し、このような取り決め方が良いかどうかを考えてみたとき、とても子供のことを考えた取り決めができているとは思えません。

インターネット上では「養育費と面会交流権は別の制度」と形式的な表現に留まる情報も多いですが、現実的には元夫は面会交流を認めてもらえるからこそ養育費の支払いに前向きになれるのであり、この現実を無視して真に「子供のため」と言える取り決めなどできない、と言っていいでしょう。

面会交流権

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面会交流権とは、 離婚後に親権者または監護者とならなかった親が、子どもと面接・交渉する(会ったり、手紙を交わしたりする)権利のことをいいます。

法律上、規定する条文はありませんが「親として有する当然の権利」として裁判上も認められていますので、面会交流の取り決めは必ず離婚協議書に記載しておきましょう。

一般的に面会交流の取り決めは「一月に1回程度」とされるケースがほとんどですが、この面会交流の頻度が適当かどうかについてはハッキリした答えがないところだと思います。

ただ、一つだけハッキリ言えることは、親権者の個人的な悪感情のみをもって子供の面会交流する権利を不当に奪ってはならない、ということです。

実務上では離婚時の感情的な高ぶりから「あんたに子供に会う資格は無い」とか「私は今後一切あなたの顔を見たくないの!」といった個人的な感情だけを理由に、面会交流を認めないケースが多々見受けられますが、こういったことは絶対に許されるものではありません。

ライアでは、面会交流を積極的に認めることが、子供の情操教育上も良い影響を与えるものと考えておりますので、 この考えにご賛同いただける方は面会交流の実施に前向きに取り決めてみてください。

慰謝料

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離婚に際していずれかに離婚原因に相当する問題がある場合は、これ対する損害賠償請求として慰謝料を請求することができます。

この慰謝料を「誰が誰に対し」「いくらの金額を」「いつまでに」「どんな方法で支払うか」を取り決めるのは最も重要で、最も困難な問題と言っていいでしょう。

慰謝料の支払いには元々「相手方に対する慰謝」、つまり「謝る」という意味が含まれていますが、離婚の当事者はお互いに「自分が被害者だ」と考えていることが多く、そのような気持ちを持っている中で形式的にであろうと相手方を謝らせるのは至難の業です。 なにも「慰謝料の請求は難しいから諦めた方がいい」と言いたいわけではありません。

ここでお伝えしておきたいのは、慰謝料の支払いを可能にさせるためには、それ相応の「証拠」や「説明」が必要だということです。

感情的に相手方を罵倒し続けてもそれは夫婦喧嘩の延長に過ぎず問題をややこしくするだけで、何の解決にも繋がらないでしょう。

慰謝料の取り決めに基づき、これを一括で清算する場合は、最低限支払う側は「領収書」をもらっておきましょう。領収書の摘要欄には何のお金を支払ったかがわかる証拠書類にするために「離婚の慰謝料一括払い」とでも記載してもらってください。

なお、慰謝料が分割払いとなる場合、分割払いの約定は必ず公正証書にしておきましょう。公正証書を作っておかなければ、いざ分割金が不払いとなった場合でもすぐには強制執行などの措置を取れないからです。

財産分与

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夫婦が婚姻期間中に築いた財産は原則として財産分与の対象となる財産となり、実務上における大半は「折半」として片付けられています。

以前には、夫の稼ぎは夫の能力・努力で獲得したものだから「6:4」とか「7:3」など、夫に多くの取り分を認める分与がなされる例も多かったようですが、昨今は「夫が仕事に打ち込めたのは妻の内助の功があってこそ」という考え方が主流となり、特別の事情がない限りは「折半」として解決しています。

ただし、折半を原則とする財産分与の考え方を貫くと、「ローン付き不動産」の分配では現実的な解決が困難となります。

ローン付不動産の大半は実質的なマイナス財産であることが多いと言えますが、ここで「折半」の原則を貫いて清算分割(不動産を売却後、売却金をローンの返済に充当し、ローン残高を折半する)をしたとしても、実質的には双方とも痛手を被ると考えた方が良いのではないでしょうか。

計算上はマイナス財産であったとしても、元々はマイナス財産になることも承知の上で購入した財産のはずです。せっかく購入した不動産を失うこと自体が実質的な損失と言っても間違いではないと思います。

また、ヘタに売却してお互いが残債務だけを承継するより「一方が権利と義務の全部を承継して、他方は何らの権利義務も承継しない」とする方が、不動産を承継しない側としても債務を承継せずに済む分助かるはずです。このように、不動産の場合は特に形式的な価値にとらわれず、実質的な判断の下に解決を図る必要性が高いと考えられますので、柔軟な取り決めをするよう心掛けましょう。

離婚協議書は公正証書に

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離婚給付公正証書離婚協議書を公正証書(離婚給付公正証書という)にすると、のちに約束した金銭の支払いが滞ったとき、強制執行手続をとることにより直ちに相手から養育費や慰謝料、財産分与で約束した金額をを差し押さえることができます。

とくに、養育費の支払いを分割で長期にわたって支払う約束をした場合においては、支払いが滞ったときは大きな威力を発揮できるよう2004年に改正されました。

地方裁判所に強制執行の申し立てを行い、相手の給与から直接養育費を月々差し押さえることが可能になりました。

当事者間だけで作った単ある念書や離婚協議書にはこの強制執行力がないので、まずは調停を申し立てて、養育費の支払義務があることを認めさせる必要がありますが、現実的には時間やお金がかかるばかりか、精神的にも大きな負担を抱えることになります。

このような問題を回避するためにも、予め離婚協議書を公正証書にしておくのが一番いい方法といえます。しかし、相手が離婚協議書を公正証書にすることに合意してくれないと公正証書は作れません。

そのような場合は調停を申立てましょう。調停の中で養育費などの合意を得た場合は「調停調書」という書面が作られることになりますが、これは公正証書と同等以上の効力を持った書面です。

調停調書にしろ公正証書にしろ、キチンとした形で決着をつけてさえいれば、相手方も「強制執行されたらたまらない」という思いもあって滞納率はグンと下がります。

夫婦問題相談所では公正証書をはじめとした契約書全般についてご相談を承っておりますので、離婚の契約書についてお悩みの方はお気軽にご相談下さい。

離婚協議書作成のご依頼について

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離婚協議書の必要性は十分お分かりになったと思いますが、いざ離婚協議書を作ろうとしても作成の仕方が分からない。たしかに、よくある離婚協議書のサンプルで作成したものでも無いよりはましです。しかし、あなたが思っている以上に、離婚協議書の作成は複雑です。

離婚協議書作成依頼一生のうちでも特に重要な離婚協議書の作成はしっかりしたものにしておいた方が良いと考えますので、離婚協議書の作成でお悩みの方は夫婦問題相談所にご相談下さい。

公正証書の作成

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離婚協議書を公正証書にしたら、金銭的なものを滞納された場合、強制執行をかけることができ、非常に有効だということは先ほど述べましたが、この非常に便利で有効な公正証書が、全国の公証役場の公証人が皆同じような形で作ってくれるかというとそうではありません。

る公証人は公正証書に書いてくれることを、違う公証人は書いてくれなかったりという現実があります。 少し詳しく言うと、ある公証人は法律で違反してない限り比較的何でも記載してくれるのに、別の公証人は強制執行できる金銭債務の部分しか記載してくれないという場合があります。

また、ある公証役場では、代理での手続を認めてくれるのに、違う公証役場では、本人以外の手続を認めてくれないというのもあります。

さらに、ある公証人は、色々な添付書類を求めるのに、違う公証人は、それらの添付書類がほとんどいらなかったりということもあります。法律では、色々と決まっているのですが、その解釈の仕方や公証人自身の方針で対応がまちまちなんです。つまりは、公証人によって全然対応が違うということです。

そんなにまちまちな公証役場。離婚協議書を公正証書にする際、あなたは、ご自身で手続ができますか? もし、手続に行ったら、養育費や慰謝料などの強制執行できる金銭についてしか、公正証書にできないと言われたらどうしますか?

せっかく、生命保険や祖父母の面会交流のことなども決めたのに、その部分を書面にすることができなかったらどうしますか?

であれば、費用はかかるとしても最初から離婚専門家に任せてしまいましょう。少なくとも、平日昼間に双方が休んで、交通費をかけ、時間をかけ手続に行く事を考えると、そんなに高くはないはずです。

なみに、当事者が決めていったことだけを公正証書にするだけの公証人は結構います。 要するに、公証人は、積極的に「こういう内容を記載したらどうですか?」といった提案をめったにしてはくれません。 であれば、最初から専門家に依頼するのををおすすめいたします。e9c09261b5e64b3697cb2c7681cfe47c_s

悪意の遺棄とは?

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悪意の遺棄とは、簡単に言うと配偶者や家族を”ほっておくこと”です。民法第752条には、夫婦は一緒に暮らし(同居義務)、家計を共通にして助け合って家庭を維持する義務(協力扶助義務)(民法752条)があると規定されています。

民法第752条(同居、協力及び扶助の義務)
夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない。

そしてこの規定に違反すると民法第770条1項2号に規定する「悪意の遺棄」という離婚原因に該当することになります。

民法第770条(離婚原因)
1.夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。

悪意とは

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ここでいう「悪意」とは、単に遺棄の事実や結果の発生を認識しているだけでは足りず、夫婦関係の破綻をもくろんでいたり破綻しても構わないという意思、と考えられています。

単に同居義務や協力義務に違反があっただけで「悪意の遺棄」と認定されることはまずありません。

遺棄とは

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ここでいう「遺棄」とは、正当な理由もなく同居・協力・扶助の義務を怠ることを言います。逆に言えば、同居・協力・扶助の義務に外形上違反していたとしても、正当な理由があれば遺棄には該当しない、ということです。

また、「遺棄」というためには、一定の期間遺棄が継続して現在に至っている必要があります。(※なお、別居期間5年の経過により離婚を認めた判例があります)

同居義務・協力義務・扶助義務とは

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同居義務・協力義務は、読んで字のごとく同居する義務や協力する義務のことです。扶助義務とは、協力義務を経済的な面で表現したものととらえられており、「自己と同程度」の生活を扶助の対象者にも保障することを要求する義務と考えられています。

同居義務は倫理的な規定なので法的な強制力は原則としてありません。審判や裁判で同居が命じられたとしても、裁判所が強引に同居を強制するようなことはできないのです。

妻から夫に対する同居請求が却下された平成13年4月6日東京高裁決定は次のように判断しています。

夫婦の関係、互いの感情等に徴すると、仮に同居を命ずる審判がされたとしても、夫婦がその同居により互いに助け合うよりも、むしろ一層互いの人格を傷つけ又は個人の尊厳を損なうような結果を招来する可能性が極めて高いと認められるので、同居を命じるのは相当でない

さらに裁判所は夫婦の同居義務について次のようにも判断しています。

夫婦の同居義務とは、夫婦という共同生活を維持するためのものであるから、その共同生活を維持する基盤がないか又は大きく損なわれていることが明白である場合には、同居を強いることは、無理が避けられず、したがって、その共同生活を営むための前提である夫婦間の愛情と信頼関係が失われ、裁判所による後見的機能をもってしても円満な同居生活をすることが期待できないため、仮に、同居の審判がされ、当事者がこれに従い同じ居所で過ごすとしても、夫婦が互いの人格を傷つけ又は個人の尊厳を損なうような結果を招来する可能性が高いと認められる場合には、同居を命じるのは相当でないと解される。

同居義務違反があった場合、同居の請求をすることは当然にできますが、いくら同居を命じる審判や判決を得たところで、現実に同居が実現できるかというと、それは極めて難しい問題です。

いくら法律上の権利であっても、人の心まで強制することはできません。勝手に家を出て行った配偶者に対し、悪意の遺棄だ同居義務違反だと、同居を求めたとて、夫婦の問題は形式的な法律だけで片付けられる問題ではありません。

家を出て行った者にもはそれな理由があるはずです。原因は様々でしょうが、少なくとも「この家に居たくない」という思いがあったことは確かでしょう。同居義務・協力義務・扶助義務などの法律上の権利や義務は当然あります。

しかし、その根底にある人の心の理解なくして、これらの義務の履行を期待するのは難しいでしょう。

悪意の遺棄に当たる行為

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配偶者の一方が正当な理由もなく次のような行為を行ったときは、悪意の遺棄に該当する可能性があります。

  • 同居はしているが生活費は渡さない
  • 妻の帰宅を拒む。(妨害する)
  • 仕事をしない
  • 理由もなく同居を拒否する(家を出ていく)
  • 生活費を送る約束で別居したのに生活費を渡さない。
  • 浮気相手の所に入り浸って帰宅しない。
  • 生活費は送ってくるが他の女性と同棲している。
  • 夫が妻を虐待して追い出したり、家を出ざるを得ないようにしむける
  • 姑との折り合いが悪く実家に帰ったままである
  • 健康な夫が働こうとしない
  • 単身赴任の夫が妻子に生活費を送金しない
  • 専業主婦が家事を放棄した場合
  • 夫婦共働きで、拘束時間が対等なのに夫が家事に協力しない場合

悪意の遺棄に当たらない行為

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  • 単身赴任での別居
  • 配偶者の暴力や浮気に耐えかねての別居
  • 夫婦関係を調整するための別居(冷却期間を置くための別居)
  • 子どもの教育上、必要と判断した上での別居
  • 病気治療のための別居
  • 夫婦関係が破綻した後の別居
    ※夫婦関係破綻後の別居は破綻の結果であって、破綻の原因ではない

悪意の遺棄に関する判例

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半身不随の身体障害者の妻を自宅に置き去りにし、長期間別居を続け、その間、妻に生活費を全く送金しなかった夫の行為は悪意の遺棄に当たるとした事例(浦和地判昭60.11.29判タ596・70)

妻が婚姻関係の破綻について主たる責任を負い、夫からの扶助を受けないようになったのも自ら招いたものである場合においては、夫が妻と同居を拒みこれを扶助しないとしても、悪意の遺棄にあたらないとした事例(最判昭39・9・17)

◎仕事のためとはいえ、あまりに多い出張・外泊等、妻子を顧みない夫の行動が、妻に対する「悪意の遺棄」に当たるとするにはやや足りないが、妻から夫に対する離婚請求が認められた事例(大阪地判昭43.6.27判時533・56)

悪意の遺棄を理由とする妻から夫に対する離婚本訴請求を認めつつ、他方、夫からの妻に対する民法770条1項5号に基づく離婚反訴請求についても、婚姻関係の破綻が妻の協調性を欠く性格・言動による部分も少なくなく、また、妻からも離婚請求がなされていることから、同離婚請求が認められた事例(長野地飯山支判昭40.11.15判時457・53)

妻が、夫の不貞行為や悪意の遺棄等により婚姻関係が破綻したとして慰謝料を請求した事案において、不貞を認めるに足りる証拠はないとする一方、夫は、夫のために多くの金銭的援助をする等支えてくれた妻と生まれて間がない子を置いて家を出て、その後格別妻との夫婦関係の修復を図ることなく、かえって離婚を求めて調停を申し立てたり、調停で決まった養育費の支払を滞らせる等し、離婚に至るまで妻らのもとに戻ることはなかったもので、これらの行為は悪意の遺棄に該当するとして、慰謝料300万円を認定した事例(東京地判平21.4.27)

会社倒産後に夫が家出して女と同棲し、アル中等で入院中、妻がこれを見舞わず、その生活費や入院費も負担せず、夫の帰宅も受け入れないことが悪意の遺棄に当たらず、また、妻が夫の財産を仮差押えし、夫も別の女と同棲する等の破綻状態が10年以上続いて回復不能であるが、有責配偶者たる夫からの離婚請求は認められないとした事例(東京高判昭55.11.26)

有責配偶者からの離婚請求の許されない理由は、かかる離婚請求が認められるとすれば、配偶者の一方が離婚原因に該当する行為に及んでおきながら、法の保護を受けて離婚することができるということになり、ひいては離婚を目的として不貞行為、悪意の遺棄等をすることまで容認する結果ともなり、婚姻秩序ないし離婚制度を著しく破壊することになるからである。したがって、このような弊害のない場合、すなわち客観的にも結婚が破綻しているうえ、夫婦共に離婚意思のあることが明らかで、ただ離婚に伴う財産関係の処理の問題で訴訟になったような場合には、当事者の責任の有無にかかわらず、いずれからの離婚請求を認容してもなんら支障はないとした事例(名古屋地判45.8.26)

有責配偶者の別居期間中の生活扶助請求権は否定されても止むをえないから、その実家における生活を顧みなかつたからといつて、離婚原因としての悪意の遺棄に当たるとは認めえないとした事例(水戸地判昭43.7.31)

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